它们就应被视为不仅是公民的保障也是官员的保障。

此中孰是孰非殊难定论。如果一部宪法具有人格主义的特征，那么作为意志自我立法的结果它就具有了命令的性质，因此也就会将其自身表现为一种规范。

[6]辛亥革命中革命党、会党以及立宪派三者之间的关系，以及作为一个具体历史事件的辛亥革命的偶然性，参见张鸣：《辛亥：摇晃的中国》，广西师范大学出版社2011年版。[29] 因此，孔教与专制主义的关系问题就呈现出非常复杂的面相。在这种情况下，蔡元培废止读经简直就是倒行逆施。正如陈独秀所批评的，孔教的精华曰礼教，为吾国伦理政治之根本……以宪法而有尊孔条文，则其余条文，无可不废。让人诧异的是，康有为、陈焕章等人之所以将传统儒学改造成具有西洋宗教外观的孔教也正是因为他们具有比较的眼光。

在他们看来，西方国家之所以强势与其基督教文化有着密切的关联。[37]因此，姚中秋就指出，宪政只不过是一种中立的技术，或者说是外在的框架，而将儒家的政治理想注入其中既不违背宪政的本义，更不会造成现代主义者们所想象的后果。正如黑塞所言：在今天的民主与社会国家中，如果没有国家提供全面规划和事先预防的安排，则社会生活是无法想象的。

[12]因此，市民社会的观念是从特定历史条件以及特定阶层的角度出发而推导出的普世性的观念，也就不可避免会遭遇历史性的困境。[64] 但问题在于：是否存在唯一正确的国家理论，可以决定基本权利的内涵、保护程度与限制？这同样难以设想有一个圆满的答案，而且将特定的国家理论绝对化或者意识形态化同样会使理论本身失去适应社会变迁的能力。[68] 另外，宪法通过权力分立与基本权利所承担的维护社会分化的功能本身就为防止价值权衡的任意性提供了制度保障，特定的基本权利，如财产权、选举权、言论自由、平等原则等本身就具有维护沟通一般化和社会功能界分的功能。在卢曼看来，文本不是概念，而是客体，只有通过对文本在不同案件中的反复应用，概念才得以提炼，并且由于法律带有反事实的特性，因此法律所使用的概念通常与一般生活化的概念不尽相同（比如住宅不受侵犯中的住宅与日常生活用语中的住宅就不尽相同），而且由于法律必须尽可能精确地界定概念，所以法律语言就逐渐与日常语言发生偏离，形成自身所特有的语义学。

从中我们可以看到宪法的功能，即保持政治系统与法律系统之间的界分与藕连，防止二者的去界分化，这是对宪法传统功能的一种突破。而精神科学的整合理论则假定国家是不断更新的统一体，基本权利必须服务于社会整体的整合进程。

因此，在国家权力和市民社会二元对立的阶段，由于市民社会的理念涉及整个社会发展，基本权利的保护和法的理念也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的进步观念和自由主义的意识形态，[11]此时的基本权利与法律系统一样，都在市民社会伦理的笼罩之下。所有这些都有赖于具体且分化的、能够确保防范两种极端的危险制度安排，这种制度安排是宪法与法律的分内之事。因此，在卢曼看来，财产权的意义在于维系经济系统的分化，虽然财产权并不能直接对经济系统的分出产生影响，因为货币的出现是经济系统分出与独立的关键要素，但通过财产权等基本权利，货币制度以间接的方式得以保障，个体对货币及其他财物的支配权以及由此产生的货币系统的信任基础得以保障。中国正处于一个社会大转型的时期。

[57]所以卢曼认为，结构耦合恰恰说明了相互激扰的加强依赖于同一机制的排他性效果，只有相互免疫才能将相互依赖性的提升化为可能。资本主义经济的发展不断扩大商品交换的网络，使人们在生存的必需性方面日益依赖于不断扩大的商业化，在家庭与国家之间就产生了新型的市民社会，个体需求的满足必须依附于商品社会的自由。但基本权利中的价值仍然很难从宪法文本中推演出来，因此，人们需要反思的是：在今天，基本权利中的价值判决究竟是来自于何处？如何受到外界的影响？基本权利在今天所承载的社会功能主要是什么？ 国家与社会的融合并不能更精确地反映现代社会的特征，因为融合一词并不能告诉我们在多大程度上国家需要干预到社会？在多大程度上需要退出？在何种领域需要加强干预？在何种领域需要弱化干预？融合一词也不能精确描述出现代社会诸如道德、政治、文化、经济、宗教等各领域之间处于何种关系，相互之间如何进行沟通和影响。（二）法律系统内的价值输入：作为结构耦合的基本权利 在维护社会界分以及沟通一般化的前提下，基本权利案件中的价值权衡必须考虑基本权利作为结构耦合的形式。

在这种情况下，就可能出现以政治方式试图推翻司法判决的情形。参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限—以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期，第98-109页。

[19] 国家与社会的融合模糊了社会之内的功能界分，国家对社会的过度介入会带来政治权力过度扩张的风险，正如伯肯弗尔德所言，如果国家与社会通过民主‘相互交融，国家成为纯粹的‘社会自我组织，那么原则上来说，政治上的意志形成就既非‘国家的、亦非‘社会的进程，而是彻底的‘公共进程，藉此国家可作出任意的规制、而社会亦可提出任意的影响以及自治请求。[58] 正是在结构耦合之中，基本权利的功能从限制国家权力转为客观价值秩序，适应了社会功能分化与结构耦合的需要。

另一方面，社会子系统又通过与环境的耦合解决各自系统所存在的悖论。但从基本权利社会功能的分析来看，如果要维护功能分化的社会秩序，就需要建构体系性的基本权利教义学，通过基本权利这种结构耦合形式实现社会子系统与法律系统之间既相互独立、又相应依赖的分化形式，尤其避免政治系统对法律系统的直接干涉。[25]因此，系统的开放性是建立在运作的封闭性基础上的。[14]在伯肯弗尔德看来，个人和社会并没有得到政治自由……也不可能在机制上对国家的决策权发挥积极影响。这对中国尤其具有意义。[50]政治系统的宪法含义与法律系统的宪法含义尽管存在分歧加大的可能，但却可以通过相互的激扰而不断协调兼容。

阿列克西曾将法教义学的功能归结为六点，即稳定化功能、进步功能、减负功能、技术功能、审查功能、启发功能，[67]但上述六点都可归结为基本权利作为结构耦合的两大社会功能：保持法律系统的封闭性运作以及保证法律系统与社会子系统的相互依赖。[4]这清晰地表明了近代立宪主义和基本权利存在的根基，即国家与社会的二元分立，基本权利产生的目的就在于控制国家。

[9] 与现实发展相适应的是思想层面的转变。在这个意义上，市民社会实现的是双重解放，亦即使个体从国家与家庭的父权主义中解放出来。

并没有什么不予干涉，而是存在着国家权力的私人运用，并且在经济领域中进行强力干预才是市民社会秩序真正的代名词。[18]Vgl. C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus,7．Aufl., Duncker＆Humblot Berlin 1991, S.8ff. [19]K Hesse, Bemerkungen zur heutigen Problematik and Tragweite der Untetscheidung von Staat and Gesellschaft, in: ders., Ausgewahlte Schriften, C. F. Muller Juristischer Verlag, Heidelberg 1984, S. 50. [20]同注[14]，S. 228 [21]同注[14]，S.228, [22]就此而言，德国与美国存在一些不同。

因为随着市民社会的不断发展、成熟，在已经实现了早期市民法治国所追求的自由、平等之后，这一自由主义的论断中不可回避的一个问题是：对于自由和尊严的生活而言到底多少财产才是必需的？同时不能忽略的是，为什么自由或者尊严应该以非常不平等的方式分配于芸芸众生之间？[39]这种以保护私有财产为旨向的自由主义理论因此可能遭遇到一种实质平等式的、最终以否定私有财产为方向的意识形态问题，事实上，只有形式意义上的平等思维才能保证宪法上的财产概念具有可操作性。杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度—对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期，第3-14页。这一思想与传统的伦理观相联系，强调人的义务和上帝创设的世间秩序。国家与社会的融合趋势明显，其背后是社会系统的功能分化，由此构成不同社会功能系统之间既分化、又耦合的关系，今天的基本权利的教义学体系恰是对这种社会变迁的回应。

但由于基本权利始终需要在法律系统中运行并通过基本权利案件体现出来，而社会系统功能分化的威胁主要来自于政治系统，因此基本权利仍然是在政治系统与法律系统的分化与耦合中起到维系社会功能分化的作用，也就是透过法律系统中的基本权利维系社会系统的功能分化。本质上，这并不是人民的概念，而仅仅是第三等级的概念，尽管人们在诸多文献中已经习惯了将国家本身与市民社会等同起来。

如果谁想要证明经济之外的诸如社会、道德、政治等方面的动机是可行的，那就会在资本主义的经济竞争中陷入困境。由于社会的复杂性，因此在转换过程中就会遇到错综复杂的各种信息，比如在衡量核电站是否合法的问题时，就要综合考虑核电站本身的经济效益、环境评估以及安全风险等各种因素。

[28] 在当代功能分化的社会中，政治系统与法律系统各有难以解决的困境，或者说，每个社会子系统中都不可避免会出现悖论与套套逻辑（Tautologie），这些悖论在各自系统中是无力解决的，因为系统的自我观察总是存在观察不到的盲点，[29]比如法律系统难以解决法的终极根据，而政治系统则难以解决权力的任意与滥用。[53]通过司法化取消宪法的政治性、或者通过政治化取消宪法的法律性都会遇到不可避免的困境，并产生特定的危险。

可以说，法治国原则的确立在于防止政治的侵袭，无论是立宪主义早期的威权政治、还是民主制确立之后的代议制民主政治。基本权利理论是与特定时期特定国家的使命或者特定的国家理论紧密联系在一起的，社会观念、国家情势的变化会引发基本权利保护上的变迁。对于法律系统而言，宪法是最高法，是基本法。在这个社会背景下，作为对抗国家的整体性的市民社会道德分裂为社会内部多元的价值观念。

新兴的国家契约理论在形式上继承了古希腊和中世纪的理论，却实质上将国家定位于实现自由的工具，国家的正当性发生逆转，并引发了伦理观念和政治哲学的转变，随之形成了国家与社会二元对立的态势。要谨防的是二者的混淆，既要谨防通过政治民主化而产生的政治权力挤压甚至取代实证化法律系统的功能，也要谨防无所不包的法律实证化完全抹杀政治活动的空间。

在这个前提下，中国围绕基本权利的双重属性建构基本权利教义学体系就不仅仅是因为德国这么做，而是出于维护功能分化的社会秩序的需要。在这里既可以看到基本权利在法学层面上的解释对于隶属于政治系统的国家建设方面所具有的激扰作用，也可以看到国家建设的政治需求对于基本权利在法学层面的解释所产生的激扰，由此可看出基本权利在维持政治系统与其它社会子系统功能界分中的作用。

（一）功能分化社会中的宪法：政治系统与法律系统的界分 对基本权利社会功能的探究需要在功能分化社会中的宪法这个大背景下加以理解。但如果从法律系统角度观察宪法，则会对宪法作为社会调控的功能产生疑问。